【摘要】针对虚拟财产的犯罪自互联网兴起至今层出不迭，然司法实践和法学理论中对此存有较大分歧，核心焦点在于：该类行为是以财产犯罪如盗窃罪进行规制，或以计算机犯罪如非法获取计算机信息系统数据罪进行评价更为妥当。本文认为虚拟财产的本质是存在于虚拟世界的数据运行的结果，在互联网发展一定时间后方出现互易现象，其以数据性为基础属性，财产性为延伸属性。因此，将以数据为本质的虚拟财产解释为“财物”割裂了现实世界和虚拟世界的区分，不仅有违罪刑法定，还将产生罪刑不相适应、犯罪数额认标准不一的问题。本文认为在当下司法实践和立法背景下，应当坚持以计算机犯罪规制侵犯虚拟财产的行为，通过对虚拟财产数据性的保护从而保护其财产性，在此立场上叙明规制的具体方案，进一步阐述非法获取计算机信息系统数据罪和破坏计算机信息系统数据罪的区分和联系。

目   录

摘 要

关键词

引   言

一、虚拟财产的概念与属性

（一）虚拟财产的内涵与外延

（二）虚拟财产的属性 1

二、侵犯虚拟财产行为的司法实证分析 2

（一）定性情况总结

（二）司法实践中的疑难问题 4

三、侵犯虚拟财产行为性质的理论争议 5

（一）既有的四类理论 5

（二）侵犯虚拟财产认定为财产犯罪的弊端 7

（三）侵犯虚拟财产行为认定为计算机犯罪的合理性

四、侵犯虚拟财产行为认定为计算机犯罪的具体方案 9

（一）非法获取虚拟财产行为的认定 9

（二）转让非法获取的虚拟财产认定为量刑情节

（三）破坏非法获取的虚拟财产的牵连关系认定

（四）明知是非法获取的虚拟财产而收购的认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪

结   语

参 考 文 献 13

引   言

侵犯虚拟财产犯罪自互联网兴起已然出现，现网络技术愈加发达，该类犯罪更为频发。虚拟财产一般包括货币类、游戏类、账号类三种，不包括诸如电力、暖气一类的无形之物，亦不包括电子货币、购物券等数字化实物，目前的通识认为虚拟财产兼具数据性和财产性。但针对侵犯虚拟财产的行为，司法实践和法学理论中均存在分歧。在司法实践上，侵犯虚拟财产的行为存在侵犯通信自由罪，非法获取计算机数据罪，破坏计算机数据罪，盗窃罪等诸多判决；在理论界对侵犯虚拟财产的问题，有无罪数说，财产犯罪说，计算机犯罪说，竞合说等诸多学说；上述分歧本质是计算机犯罪和财产犯罪立场的对立，本文以虚拟财产的数据性为基础，从财产犯罪和计算机犯罪的立场对立入手，分析、评述司法实践与法学理论存在的问题，坚持以计算机犯罪规制侵犯虚拟财产行为并阐明具体方案，以期能对该类疑难问题的解决有所帮助。

一、虚拟财产的概念与属性

（一）虚拟财产的内涵与外延

虚拟财产的内涵存在广义说和狭义说。广义说认为，虚拟财产是指以虚拟形式存在的财产，不仅包括虚拟账号、游戏装备、虚拟货币等纯粹虚拟财产，还包括其他一切可以人为拥有和支配的具有财产价值的网络虚拟物和财产性权利。狭义说认为虚拟财产是在区分虚拟世界和现实世界基础上产生的概念，即“虚拟世界中的财产”，而虚拟世界的指的是“如电子邮箱、BBS等异步互动世界和如网络聊天系统、多人游戏作战平台等同步互动世界”。笔者认同狭义说，广义说会使虚拟财产和数字化财物、财产性利益产生混淆。

数字化财物实质上仍是真实财物，如数字货币，其本质仍属于一般等价物、具有强流通性，具备一般货币的所有特征，其诞生是顺应了时代高额、快速交易的趋势，不能将其与虚拟货币诸如点券、Q币混为一谈，虚拟货币是互联网时代的衍生物，且只在一定范围内具有流通性，如游戏点券仅在该种游戏的玩家圈内具备流通性。财产性利益本身不是数据运行的结果，但可能和数据息息相关，如手机流量属于架通网络数据运行和现实收费的桥梁，应当理解为一种利益，该利益使得持有者能够以现实的一般等价物获得使用互联网的资格，其本身不是虚拟财产，但是通过流量保存下来的数据会成为虚拟财产，如游戏存档。

虚拟财产的外延有学者认为存在以下三类：第一类是账号类虚拟财产，包括网络游戏账号、社交软件账号；第二类是物品类虚拟财产，包括网络游戏装备、游戏角色、道具等；第三类是货币类虚拟财产，包括游戏金币、Q币等。实际上随着互联网的发展，虚拟财产的种类仍会不断增加，有可能超出了以上分类，实质上应当把握虚拟财产属于数据运行的结果的内涵，再对评价对象做出判断。值得一提的是，虚拟财产和知识产权容易产生混淆。以物品类虚拟财产中的游戏数据为例，玩家会通过修改游戏运行的代码从而使自己达到“不劳而获”的结果。该情形下，被修改的对象是计算机软件而非数据，通过修改计算机软件而获得的虚拟财产，其他玩家付诸精力亦可获得，其本身不具有独创性因而不属于知识产权，充其量属于复制品；但是运行的计算机软件属于知识产权，所以这类行为亦可能构成知识产权犯罪。

因此，虚拟财产是指“依托于网络第三方平台而存在，以数字化形式为载体，区别于知识产权、个人信息、网络服务、电子实物、具有价值属性且可以被支配和占有的电磁数据”。

（二）虚拟财产的属性

虚拟财产的基础属性为数据性。诚如前文所说，虚拟财产是数据运行的结果，任何侵犯虚拟财产的行为亦均以数据为对象。如修改他人的社交账号密码，密码属于登陆数据；对他人的游戏账号进行“毁号”操作，删改的是已保存的游戏数据；改变充值系统运行的代码而获取相应的代币，该代币也是数据运行的结果。随着互联网的发展，虚拟财产逐渐表现出财产性。例如玩家花费心血养成的“精品号”，拥有稀缺的装备和道具；社交账号的粉丝数量达到一定程度，得以获取流量收益，或通过转让经营权获利。因此，在人们对互联网使用的不断开发下，虚拟财产或成为交易的对象、财富的象征，从而具有财产性。

但是财产性只是虚拟财产的延伸属性，当指定财产超出其影响的范围便不再具有交易价值，如一个集全稀缺装备道具的游戏账号不会被非游戏玩家收购，账号拥有者也无法以之换取一顿午餐。因此虚拟财产的价值具有极强的主观性，承认其财产性，并不意味着虚拟财产属于具有一般性、客观性经济价值财产。因此，虚拟财产的性质是以数据性为基础，财产性为延伸的，基于此将虚拟财产解释为刑法上的“财物”仍有待商榷。

 二、侵犯虚拟财产行为定性的司法实证分析

（一）定性情况总结

1.定性情况考察

笔者参考裁判文书网的公开判决，发现侵犯虚拟财产行为案件涉及罪名较广，包括侵犯民主权利犯罪、财产犯罪和计算机犯罪等。

在我国侵犯虚拟财产第一案中，行为人通过破解管理人员的工作账号以获取QQ用户原始注册信息，将众多QQ账号密码修改后出售获利，导致QQ用户不能使用原账号，人民法院认为QQ账号仅具备便捷通讯和社会交往的功能，本身不具有财产属性，不属于刑法上的财物，因此否认该行为构成盗窃罪的观点，以行为人构成侵犯通信自由罪结案。

行为人冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由，骗取客户服务密码及验证码后，登录使用客户手机积分兑换商城代金券，之后给客户邮寄廉价的蓝牙耳机、充电器等三无产品实施诈骗，人民法院认为手机积分的价值能够通过兑换实体物被客观衡量，能够在人们的现实生活中发挥作用，具有我国刑法上“公私财物”的法律属性，因此认为行为人构成诈骗罪而非非法获取计算机信息系统数据罪（后文简称“获取数据罪”）。

行为人发现被害人欲通过网络游戏“千年3”购买游戏装备，与同伙合谋以有装备可以出售为名，欺骗被害人不断充值人民币购买游戏点券，并以礼包赠送为由引诱被害人扫描植入木马的二维码，借机登录其游戏账号，将其价值高额人民币的“黄金”盗走，人民法院认为被盗取的“黄金”系被害人在官方网络平台中以相当的人民币购买获得，且该虚拟物品能够通过出售而获利，具有财产价值，应属财物范畴，行为人构成盗窃罪。

行为人从被害人单位新游公司离职后，仍利用其此前工作中获得的公司开发游戏《帝王三国2》的两个管理账号，通过登录游戏管理后台向部分玩家销售非法发放的游戏虚拟商品以获取利益，人民法院认为本案犯罪对象是游戏币、游戏装备，其法律属性为计算机信息系统数据，行为侵犯的客体是计算机信息系统的数据安全，但不存在对系统中的应用程序进行删除、增加、修改等操作，因此认为行为人构成获取数据罪。

行为人利用网络游戏《剑侠情缘三》内部邮件系统存在的漏洞，发现通过两个不同的游戏账号内以退信的方式可以复制出游戏道具，在游戏中复制大量游戏道具后，通过第三方交易平台进行销售以非法获利，人民法院认为行为人通过投机行为使得大量道具流入游戏系统，改变了系统内的数据信息，而该行为破坏了游戏系统内部正常秩序，破坏了游戏的生态系统，构成破坏计算机信息系统罪（后文简称“破坏数据罪”）。

2.定性情况分析

首先，上述涉及侵犯虚拟财产的犯罪实例中，最终判决的罪名基本集中于财产犯罪和计算机犯罪两类，部分涉及公民权利犯罪或者商业秘密犯罪。这是因为在实践和理论中，对“个人数据”、“个人信息”、“客户信息”、“商业数据”等概念不加以区分而混用，导致了实践中判决观点大相径庭，理论争议喋喋不休，因而有学者提倡必须区分信息和数据，也即：信息在计算机中执行的是记录功能，数据执行的是创制功能。例如，通过“穷举法”破解他人的社交账号密码进而浏览号主隐私信息，但是并未修改密码或者进行其他处分，这类行为应当从侵犯公民个人信息的方向认定；再如，通过盗取的对手商家的客户信息开展不正当竞争，这类行为应当从侵犯商业秘密的方向认定。

其次，在同样承认或否认财产犯罪的判决中，判决理由亦各不相同。认为可以成立财产犯罪的判决，有从虚拟财产的劳动价值角度展开论述，认为虚拟财产体现网络服务商的劳动价值，代表被害人享有的财产权益，可以成为侵财犯罪的对象；，有从刑法解释角度进行说理，认为能够被管理、转移处置并具有价值性的物，均可以认定为公民私人所有的财产，虚拟财产可以作为财产犯罪的对象；有从民刑合一角度切入探讨，认为我国民法已经确定了网络虚拟财产的物权法律地位，所有权人可以对虚拟财产进行占有、使用、收益和处分，因此可以认定虚拟财产为刑法上的财物。认为不能构成财产犯罪的判决，有从财产属性的批判进展开论述，认为虚拟财产缺乏财物的属性，网络运营商可以无限生成，不具有稀缺性，不能认定为财物；从刑法解释的角度进行反驳，认为虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，将其解释为财物缺乏法律依据，也不符合公众认知的一般意义上的公私财物，有违罪刑法定原则；从价值计算的困境切入探讨，认为虚拟财产没有被普遍接受的价值计算方式，价值存在不确定性及不稳定性，不能认定为财物。该现状的产生原因是实践中对虚拟财产的属性没有形成一致意见，依据本文的观点，虚拟财产的基础属性是数据性，财产性或者价值性属于延伸属性，因此笔者不认同侵犯虚拟财产的行为可以构成财产犯罪。

（二）司法实践中的疑难问题

实践中的疑难问题主要集中于四个方面。

第一是财产犯罪和计算机犯罪定性的区分标准，几乎所有判决都围绕虚拟财产是否属于刑法上的财物展开论述，实际上仍是对虚拟财产的内涵与外延的认识存在不一致。值得注意的是这两类罪名的适用不是当然对立的，在庞某明案中，行为人利用木马病毒窃取中毒电脑中被害人的支付宝账号及密码，又利用盗得的支付宝账号和密码，远程操控被害人的电脑登录支付宝，窃取被害人资金，人民法院认为其存在两个实行行为以盗窃罪和获取数据罪进行数罪并罚。

第二是财产犯罪判决中的定性困境。如果承认虚拟财产属于刑法上的财物，则利用暴力手段例如持刀强制被害人转移虚拟财产至个人账号的行为属于抢劫，但这与一般抢劫罪的社会危害性并不相同，况且抢劫罪是财产犯罪中的第一重罪，难免造成对嫌疑人人权的侵犯；再如雇员进入游戏公司系统，利用职权地位私自生成或者复制虚拟财产进行谋利的行为将会构成职务侵占罪，但如此定型将会对职务犯罪的核心产生动摇，一位精通电脑技术但无职务之便的人员同样可以进行上述行为，这将导致职务犯罪身份性特征被虚化。

第三是财产犯罪判决中对虚拟财产价值的判断意见不统一。官方指导案例意见有针对此给出相应建议，例如可以通过社会必要劳动时间为准计算，根据用户真实货币的投入计算，根据市场交易价格计算，根据网络运营商定价计算，根据受害者的直接损失和间接损失计算等等。但是以上建议仍不足以解决标准不统一导致量刑多出入的现状。

第四是在计算机犯罪中，对非法获取计算数据的行为和破坏计算机系统的行为不能无明确区分，也即如何区别获取数据和破坏数据是实践中的一大难题。如利用恶意程序或者代码漏洞的方法进行大量复制虚拟财产的行为，前文判决中既认为是对数据非法获取的，也有认为是对数据修改、删除和增加的。

三、侵犯虚拟财产行为性质的理论争议

（一）既有的四类理论

1.财产犯罪说

财产犯罪说把非法获取虚拟财产的行为按照侵犯财产类犯罪评价，将“虚拟财产”解释为“财物”或者“财产性利益”，但是在具体罪名的认定存在分歧。有学者认为无论非法获取哪一类虚拟财产，均是对他人的财物的非法占有，此类犯罪的手段程隐蔽性、非暴力性甚至技术性，应当按照盗窃罪处理；有的学者进一步区分非法获取的虚拟财产种类，认为针对物品类、货币类虚拟财产的非法获取行为构成盗窃罪，而账号类的虚拟财产本身没有价值，行为人通过窃取后冒用、转售的方式获利，应当认定为诈骗罪；有学者认为无论是哪一类虚拟财产都不应当按照财产犯罪处理，针对侵犯非账号类虚拟财产的行为交由运营商自行解决，针对侵犯账号类虚拟财产的行为按照侵犯私人秘密罪或侵犯通信自由罪论处，但是这类学说已无市场，为表完整在此提出；有学者认为，既然虚拟财产可以按照一般侵犯财产类犯罪规制，那么按照该类犯罪的一般逻辑，可以依据行为的手段判断是否构成盗窃罪、侵占罪或者抢夺罪、抢劫罪。

2.计算机犯罪说

计算机犯罪说否认“虚拟财产”属于“财物”或者“无体物”，侵犯虚拟财产的行为直接作用于计算机信息系统中的代码数据而非直接“拿走”虚拟财产，应当通过保护数据的方式间接保护虚拟财产，但是在具体罪名认定上亦存在分歧。有学者认为非法获取虚拟财产的行为属于非法获取数据，转让非法获取的虚拟财产的行为属于破坏数据，应当以非法获取数据罪或者破坏计算机信息系统罪进行规制；有学者认为侵犯虚拟财产的行为不仅停留在获取阶段，还应当包括对数据的删除、修改等操作，因此应当以破坏计算机信息系统罪进行规制；有学者认为应当限定非法获取虚拟财产的行为模式，不以技术手段窃取的行为不能认定为计算机犯罪，仅出于自我娱乐目的的窃取行为亦不能认定为计算机犯罪；有学者认为侵犯虚拟财产的行为本质是对数据的破坏，依照现行法律应当以计算机犯罪规制，但是计算机犯罪的立法基础是保护计算机信息系统，没有体现对数据的独立保护，进而提出取消对非法获取数据行为的限定，将之纳入具体刑法规制范围内。

3.财产犯罪与计算机犯罪竞合说

竞合说的基础是承认虚拟财产属于财物或者财产性利益，同时承认其数据性，认为侵犯虚拟财产的行为既侵犯了所有者财产法益，亦侵犯了计算机网络安全法益，该说又分想象竞合说和法条竞合说两类。想象竞合说认为，财产犯罪和计算机犯罪之间的竞合是通过特定的行为事实产生而非逻辑上的重合或者交叉关系，符合想象竞合的成立要件，因此侵犯虚拟财产的行为按照构成的财产犯罪和计算机犯罪中较重的罪名处罚；法条竞合说认为因侵犯虚拟财产而构成财产犯罪的，必然要求在计算机信息系统中进行违法操作，这类违法操作诸如“窃取”正是财产犯罪中“盗窃罪”的构成要件，只需宣告行为人成立财产犯罪便可全面评价其行为，因此侵犯虚拟财产的行为以所构成的财产犯罪论处。

4.财产犯罪与计算机犯罪牵连说

牵连说的基础是认为侵犯虚拟财产的行为有二，一是对计算机信息系统的控制、破坏，二是对虚拟财产的占有、处分，前者是后者的必然行为，二者具备手段和目的的牵连关系，因此侵犯虚拟财产的行为成立牵连犯。但是该说遭到多数学者的否定，是否接受该学说的关键在于是否承认侵入行为属于独立的构成要件行为，若其不属于独立的构成要件行为，则不满足牵连犯成立要件之“两个行为”。在计算机犯罪的立法例中，侵入行为作为与“其他技术手段”相并列的获取计算机信息系统数据的方法，不与获取数据的行为并列为构成要件行为，易言之该类犯罪属于复行为犯的立法例，如同采取伤人的手段进行抢劫一般，不成立牵连犯。

5.总结

上述四类学说的核心问题在于是否承认虚拟财产属于财产犯罪的规制对象，财产犯罪说的支持者并不否认虚拟财产是由数据运行而来，只因其价值随着互联网的发展而不断上升因而认为有必要纳入财产犯罪的保护范围。笔者对此持否定观点，在当下的司法实践和法学理论中，侵犯虚拟财产的行为不能以财产犯罪规制，而应当通过对计算机安全或者数据安全的规制保护虚拟财产所有者的权益，后文将对该观点进行论述并提出具体解决方案。

（二）侵犯虚拟财产行为认定为财产犯罪的弊端 

1.有违罪刑法定原则

坚持虚拟财产属于财产犯罪规制对象的学者认为，虚拟财产是客观存在之物，即使对网络具有依附性，也不能否认其独立性，就像电是依附于电线的传输而存在，但电本身属于无体物，而虚拟财产的价值更加倾向于“财产性利益”或者“无体物”。前文已论述，将虚拟财产认定为“无体物”或者“财产性利益”并不妥当，况且这类说法割裂了虚拟世界和真实世界的区分，现实世界的活动无一不体现人的逻辑和情感，即理性与感性的交织对人的决策和行动将产生实质性影响；而虚拟世界的活动侧重于放松和体验，一张稀缺的游戏藏宝图并不能在现实世界中为玩家找到旧日的遗迹，一名建模完美的女性角色不能成现实生活的伴侣，一次数据的丢失，一次存档的覆盖，便使得上述所想成为泡沫转瞬即逝。如果将财产犯罪的触手伸至虚拟世界中，无异于将虚拟世界中存在的风险甚至漏洞产生的责任强加于行为人身上，仅因虚拟财产在特定范围内表现出价值性便将之等同于刑法上的财物，存在类推解释之嫌，有违罪刑法定原则。

2.有违罪刑相适原则

若坚持以财产犯罪规制侵犯虚拟财产的行为，则侵犯虚拟财产的行为不仅可能构成盗窃罪，还可能构成侵占罪、抢劫罪等传统财产犯罪甚至职务犯罪，而侵犯虚拟财产的行为必然以虚拟世界为行为对象，因此用户、玩家在虚拟世界中必须完全遵守现实世界法则，然而虚拟世界的隐蔽性导致了行为的不自觉性，导致用户、玩家一个无意或细微的行为就可能构成犯罪，这将会大大降低构成犯罪的门槛，导致罪刑不相适应情形。例如，黑客甲通过技术手段覆盖了玩家乙的游戏存档，按照上述逻辑甲应当构成故意毁坏财物罪，但是现实中，故意毁坏财物的行为会导致财物失去相应的性能和功用，若该玩家的数据能够通过技术手段完全恢复，对甲的行为仍以犯罪论处不甚合理，且该类情形下复原的成本可能远不及现实中复原实物的成本，这与实践中判定的故意毁坏财物的案例大相径庭。再比如长期为同学丙代练游戏的丁将丙的账号据为己有，这一行为按照上述逻辑构成盗窃罪。但这种情形下，且不说乙追回账号的机会近乎必然，该账号“价值”的创造者多为丙，这和现实中直接非法占有他人创造价值的财物而构成盗窃罪的情形亦有所不同，然论处结果和直接盗取等价的财物是相同的。

3.导致犯罪数额认定的恣意性

如前案例所示，判定侵犯虚拟财产行为构成盗窃罪的实例中对犯罪数额的计算标准各不相同，这将导致犯罪数额认定的恣意性，这一点也与罪刑不均衡的结果息息相关。有学者归纳出目前认定虚拟财产价值的五种方法，第一种是按照所有者实际交易的价格计算，也即充值金额；第二种是按照游戏开发运营商官方定价计算；第三种根据玩家投入的成本计算，不仅包括玩家实际充值的金额，还包括付出的时间、精力；第四种根据行为人获利金额进行认定；第五种是根据专业的价值评估机构意见进行认定。且不论各个方法的可执行性如何，数额认定的困境既缺乏数额计算方法，亦引数额认定标准的不统一导致罪刑不均衡。上述五种方法均有其合理性，但依据不同方法认定出的数额则大不相同，如销赃金额和充值金额往往相去甚远，所有者投入的时间、精力难以量化计算，且不同身份的人群对虚拟财产的投入时间本身存在差异，例如游戏主播投入时间便多于常人，其游戏数据便比常人“优质”，但一名非游戏主播亦可能拥有同样“优质”的数据，若因主播的知名度、公开性而对其账号轻易增值认定，则对非游戏主播有失公允。另外，游戏运营平台的官方报价与其游戏人气与卖品热度相关，完全可能存在同样的虚拟财物在不同时期呈现完全不同的价格，此时数额认定应当选择哪一区间亦是难题。

数额认定的标准不统一会导致认定结果的恣意性，从而影响最终量刑，直接造成量刑畸重畸轻，对法律的权威性有所动摇。有学者为了克服这一困难，提出视行为侵犯的主体不同采取不同标准，例如属于用户或者玩家的虚拟财产按照交易金额认定，属于游戏运行上的虚拟财产按照具体情节进行认定，即“法益的价值与法益的主体密切相关”。但是这一说法也不可取，仍会造成罪刑不均衡的现象，如行为人从游戏平台窃取价值5000元的“金币”和直接窃取玩家价值5000元的账号，本质上是相同的，但按照这一观点论处的结果则不相同。

（三）侵犯虚拟财产行为认定为计算机类犯罪的合理性

诚如上述，按照财产犯罪规制侵犯虚拟财产的行为在定罪或是量刑上均存在难以解决的问题，笔者认为一味得追求保护虚拟财产的价值属性是对其数据属性的忽视。能够用通过交易或者能够成为价值评估对象的虚拟财产均是数据运行的结果，忽略这一过程任何衡量标准都是无意义的。数据架构了虚拟世界的稀缺性，通过技术人员的手段人为地禁止或者限定其复制，同时数据架构了虚拟财产的可转移性，即使其难以甚至不能复制，但可以通过一定的条件转移至指定的账户中；技术人员通过代码逻辑编辑数据创制出人们可视的文本、图像、音视频等形式的虚拟财产，因此保护虚拟财产本质上是在保护数据安全，通过财产犯罪的手段直接保护虚拟财产无异于本末倒置。另，侵犯虚拟财产的行为是必然不能绕开数据这一层面的，通过保障数据安全，使虚拟财产受侵犯的概率有效减少，可以间接起到对虚拟财产价值的保护。

通过计算机犯罪规制侵犯虚拟财产的行为，本身虚拟财产属于数据，不仅不会超出计算机犯罪规定的法条文范围，且可以避免因为犯罪金额确定标准不统一而导致的罪刑严重失衡。但是这并不意味着不再需要衡量受损状况，如当行为人不断通过盗号获利时，其违法所得属于量刑情节；再如行为人将用户以真实货币交易来的虚拟货币挥霍一空，受害者损失的金额也当然属于量刑情节。但此时我们应当将受害者受损数据恢复的难易程度作为量刑情节。因为一旦恢复受害者的数据原貌，其可评价的损失将发生变动，此时再令行为人对原金额全部负责则过于苛责，

因此，将侵犯虚拟财产的行为认定为计算犯罪既可以克服财产犯罪说的弊端，又切实符合虚拟财产的基础属性和保护要旨。

四、侵犯虚拟财产行为认定为计算机犯罪的具体方案

（一）非法获取虚拟财产行为的认定

1.非法手段应限缩于技术手段

如前所述，侵犯虚拟财产的行为作用对象是数据，而数据的产生和运行需要特定的技术，因而改变数据的运行逻辑也需要特定的技术，否则不能认定为非法获取虚拟财产。有一些看似为非法获取虚拟财产实则不然，如戊以盲猜方式破解戌的社交账号密码，随意浏览戌的账号信息，看似属于非法获取戌的虚拟财产，实际戌的账号仍受自己支配，账号的内容没有得到改变，因此不属于非法获取虚拟财产。另外，在我国立法上，根据《刑法》第285条、286条的规定可以明确，非法获取计算机信息系统数据的行为需要以“侵入系统”或者“其他技术手段”为构成要件，根据刑法解释原则，此处的“侵入系统”也属于一种技术手段，这与全国人大法制工作委员会的规定相一致，即非法获计算机信息系统罪的“侵入”和“获取”行为必须通过技术手段、通过互联网信息系统实施。

目前对计算机犯罪中的技术手段较为认可的分类为以下三类：第一类是行为人侵入游戏运营商的平台，修改其内部充值系统的逻辑以为个人账户充值或产生稀缺的兑换码、礼包码等；第二类是行为人利用“网络钓鱼”、“密码破解”的方法非法获取他人账号或者账号内的虚拟财产；第三类是游戏运营商违反己身同用户之间的协议，采取强制关停、没收甚至删除其虚拟财产的行为。但是该种分类更多是针对物品类或者货币类虚拟财产，对账号类虚拟财产的提及较少，实际上修改他人的账号密码以获得排他控制的行为亦属于非法获取虚拟财产，详见下文。

2.排他控制获取虚拟财产的行为构成获取数据罪

排他控制获取虚拟财产主要指两类行为，一是排他控制他人社交、游戏账号等虚拟财产；二是利用技术手段篡改游戏运营商充值平台的算法机制以获得高额虚拟货币或者通过类似手段获得稀缺虚拟物品等虚拟财产。

对于第一种分类，单纯拥有他人社交、游戏账号的不认为是侵犯虚拟财产，前文已提及不再赘述，若通过行为人通过技术手段修改目标账号原本的登陆数据，使得原用户不能登入从而“非法占有”，则这类行为构成获取数据罪。对于第二种分类，有学者认为该行为应属于破坏数据罪，理由是通过篡改算法获取虚拟财产本质上是对数据运行逻辑的篡改，属于破坏数据原有的运行规则，因此构成破坏数据罪。笔者不认同这一观点，首先应当明确“非法获取”和“破坏”的区别，非法获取可以是“转移占有”也可以是“无中生有”，破坏只能针对“既有之物”。以虚拟货币为例，行为人未完成充值前，对应的虚拟货币不存在于行为人账户，也不存在于运营商的充值平台，只有平台得到充值完成的指令后方才生成相应的虚拟货币并转移至充值者账户，在此之前虚假充值指向的虚拟货币并不存在，其背后的数据尚未运行，不能成为被“破坏”对象。况且，如果将此类情形按照破坏数据罪论处，那么几乎所有涉及对数据运行逻辑修改的行为都可能构成破坏数据罪，一方面扩大了该罪的打击范围，另一方面架空了获取数据罪的规制功能。

3.非法获取虚拟财产后的持有行为不可罚

非法获取虚拟财产后的持有行为属于必然行为，无论行为人欲将虚拟财产据为己有或者转让获利，都将在自己掌控范围内持有一段时间，该持有状态缺乏期待可能性，所以不能作为犯罪的构成要件。但是持有行为持续至一段时间后可能会被认定为排他占有，此时与上文论述的构成获取数据罪的情形无异。

（二）转让非法获取的虚拟财产认定为量刑情节

转让非法获取的虚拟财产有两类情形，一是个人非法获取虚拟财产并进行转让获利，二是收购他人非法获取的游戏账户并转让其中的虚拟财产获利。有学者认为第一类情形构成获取数据罪和破坏数据罪的牵连犯，理由是此类案件中一般先采取技术手段非法获取虚拟财产，此时获取的属于数据的复制件，再行转让虚拟财产使得另一方得到数据，受害人失去数据，该行为属于破坏数据，两个行为存在目的行为和手段行为的牵连性；第二类行为构成破坏数据罪，理由是行为人收购他人非法获取的游戏账户可定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但是收购账户仅是转让获利的预备行为，重点在于转让行为，转让行为性质上属于破坏数据。

笔者不认同上述观点，破坏数据的行为范围不仅限于“既存之物”，结果上还应使其性质或者功能发生改变，如覆盖他人的游戏存档，删除社交账号的重要记录。转让他人虚拟账号的直接后果是账号的原有者不能登入，账号内的记录等数据没有发生改变，就此而言与排他控制非法获取的虚拟财产相一致，故转让行为不属于破坏数据罪，但可将之作为获取数据罪的量刑情节看待。另，量刑时不仅应当考虑受害者实际损失金额、行为人转让获利金额等因素，还应当考虑受害人追回相应账号或者其他虚拟财产的难易程度以及最终复原的难易程度。对于收购他人非法获取的游戏账户的行为，因为没有采取技术手段所以不宜认定为获取数据罪，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪规制是可行的，但会导致转让行为得不到应有的惩罚，故只能将之解释为获取数据罪。

（三）破坏非法获取的虚拟财产的牵连关系认定

破坏非法获取的虚拟财产的行为同样有两类，一是破坏个人非法获取的虚拟财产，二是破坏收购的他人非法获取的虚拟财产。第一类行为应当视行为人收购的目的认定具体罪名，如果是为了“毁号”而故意窃取他人的虚拟财产，譬如A取得室友B的游戏账号，将其中游戏数据完全覆盖和删除，非法获取的行为构成获取数据罪，“毁号”行为构成破坏数据罪，二者属于手段行为和目的行为具备牵连性的情形，成立获取数据罪和破坏数据罪的牵连犯；如果是先以排他占有为目的非法获取他人虚拟财产，后又进行“毁号”行为，则按照获取数据罪和破坏数据罪数罪并罚处理。第二类行为中，若出于“毁号”目的直接收购他人非法获取的虚拟财产，则该收购行为属于破坏数罪的预备行为，按照破坏数据罪定罪处罚，收购行为作为量刑情节；若先行收购据为己有，后进行“毁号”，则按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪和破坏数据罪进行处罚。

（四）明知是非法获取的虚拟财产而收购的认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪

明知是非法获取的虚拟财产而予以收购的，行为指向的对象属于犯罪所得（获取数据罪所得），因此行为人可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。有学者对此持相反意见，理由是虚拟财产是一种服务而非财产，其实际价值难以确定，单纯购买来源非法的虚拟财产的行为并没有获得“违法所得”。笔者不认同这种观点，虚拟财产本身虽不属于财物，但是掩饰、隐瞒针对的犯罪所得应当以出卖方为视角，此间必然存在明显的价码，直接以收购的价格认定违法所得的价值即可，虚拟财产不属于财物或者虚拟财产属于服务不等同于虚拟财产在特定情形下没有价值。

结   语

在现行立法和司法实践背景下，通过将虚拟财产解释为“财物”纳入财产犯罪规制对象进而直接保护其价值性的做法是不妥当的，在犯罪论和刑罚论上均存在问题。只能通过计算机犯罪对数据进行保护进而保护虚拟财产，深入理解虚拟财产数据性的基础属性，严格区分现行实践和理论中存在混淆的“数据”与“信息”两个概念；另，在计算机犯罪适用的具体方案中，“获取”和“破坏”数据的行为也应当严格区分。

但在计算机犯罪立场上亦有困境，如限定非法获取虚拟财产行为难以回应现代信息社会背景下刑法治理数据犯罪的现实需求，破坏数据罪的行为不能规制非法提供数据的犯罪、非法利用数据的犯罪，因此有学者提倡应当将数据安全作为独立的法益予以保护，而不仅依附在计算机犯罪中，应当增加危害计算机信息系统数据罪以应对日益复杂的数据世界。再如对可复制性程度不同的虚拟财产如何区分对待，如Q币和比特币的可复制性存在加大差异，比特币的获取需要较高成本的设备支撑，甚至其中还涉及在一定范围内的虚拟货币信用问题。本文针对侵犯虚拟财产犯罪作出粗浅论述，以期得到更多对这类问题的回应，推动对该类论题的研究。

参 考 文 献

[1]  张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版。

[2]  江波：《虚拟财产司法保护研究》，北京大学出版社 2015年版。

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[4]  陈兴良：《刑法的启蒙》（第三版），北京大学出版社2018年版。

[5]  张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版。

[6]  刘宪权主编:《刑法学》（第六版），上海人民出版社2022年版。

[7]  曲新久主编：《刑法学》（第六版），中国政法大学出版社2022年版。

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[9]  陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。

[10] 张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第6期。

[11] 付立庆：《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，《中国法学》2011年第6期。

[12] 董玉庭：《论刑法中财物概念之解释——以诈骗罪为视角》，《当代法学》2012年第6期。

[13] 侯国云，么惠君：《虚拟财产的性质与法律规制》，《中国刑事法杂志》2012年第4期。

[14] 田宏杰，肖鹏，周时雨：《网络虚拟财产的界定及刑法保护》，《人民司法》2015年第5期。

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[16] 刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，《法学》2016年第1期。

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[18] 孟璐：《网络虚拟财产的刑法保护——以谦抑刑法观为分析视角》，《法学杂志》2017年第11期。

[19] 李齐广：《刑民对话视野下窃取虚拟财产刑事责任的认定》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，2017年第2期。

[20] 刘艳红：《网络时代刑法客观解释新塑造：“主观的客观解释论”》，《法律科学》2017年第3期。

[21] 欧阳本祺；《论网络时代刑法解释的限度》，《中国法学》2017年第3期。

[22] 姚万勤：《盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析——兼与刘明祥教授商榷》，《当代法学》2017年第4期。

[23] 张弛：《窃取虚拟财产行为的法益审视》，《政治与法律》2017年第8期。

[24] 欧阳本祺：《论虚拟财产的刑法保护》，《政治与法律》2019年第9期。

[25] 李佩遥：《侵犯网络虚拟财产行为之定性研究》，《大连理工大学学报（社会科学版）》，2020年第4期。

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[27] 陈罗兰：《虚拟财产的刑法意义》，2021年第11期。

[28] 王隆：《虚拟财产的法律属性》，《中国检察官》2021年第2期。

[29] 余剑：《财产性数据的刑法规制与价值认定》，《法学》2022年第4期。

[30] 苏青：《数据犯罪的规制困境及其对策完善》，《法学》2022年第7期。

[31] 于改之：《从“控制”到“利用”：刑法数据治理的模式转换》，《中国社会科学》2022年第7期。