宁波市优秀律师事务所
客户利益至上、法律和事实至上
浙江合创律师事务所（2012）第3期简报电子版
浙江合创律师简报(2012)第03期
浙江合创律师事务所
卷首语
古人云“勿以恶小而为之，勿以善小而不为”，善良是人性中最基本的品格，也是人性里最为朴素的美。只有在善良的土壤里，才能开出崇高的品德之花。我们不能苛求每个人都具有崇高的品德，但我们可以做到心存善良，多做善事。
其实，善良很简单，也许只是平平常常的一个举手之劳，也许只是几句暖人心的话语，也许只是一颗清纯之心，却可以厚德载物，甚至改变一个人的命运。
小善就像春天里缓缓流动的微风，尽管不是那么强劲，却能交错辉映出人世间最美的波纹。善是一种爱的衍射，只要我们能坚持从小善做起，人生就会焕发出善良的独特光辉。
【律师风采】
钟明律师：浙江合创律师事务所合伙人，职务：浙江合创律师事务所副主任；
特长服务领域：合同纠纷、公司并购及其他非诉项目
律师简介：
钟律师自大学法律本科毕业后就在该所从事法律工作，执业多年，成功代理多件各类案件，为当事人挽回或避免了巨大经济损失；在代理案件过程中，积累了丰富的实践经验，具备律师应有的人文素养和扎实的法学知识功底，一直担任多家企业的法律顾问。
工作准则：
1、坚持客观、公正、严谨的执业态度，保持思考与判断的独立性；
2、恪守职业道德，严守客户商业秘密；
3、只接受能胜任的业务，坚信对客户有实际效益，并以律师的能力、经验和信誉负责；
4、以诚相待，和客户共同面对可能影响判断或服务的各种关系背景及利益。
典型案例：
台州安迪通用机械有限公司商标侵权案
宁波市布利杰集团有限公司著作权纠纷案
顾问单位：
宁波同力担保有限公司；宁波大嘉物流有限公司；宁波和而进出口有限公司；浙江豪运汽车销售服务有限公司；宁波金捷物流有限公司；宁波市鄞州路安渔具电筒有限公司；上海健跳国际货物运输代理有限公司宁波北仑分公司；宁波欧美晟针织有限公司
【合创动态】
1、2012年3月30日下午，我所召开2012年第一季度合创工作总结大会。会上，徐自立主任总结2012年第一季度合创工作、业务发展等情况。总体上，我所业务创收势头好，团队化良性发展。徐主任强调：通过团队建设加强对年轻律师的培养、培训，是我所特色的发展模式，应坚持不懈。律师代表李汛律师、邓旭东律师也在大会上分享自己的办案经验、办案感想。
2、2012年4月6日至4月7日，我所全体律师自驾车到杭州西溪湿地春游。西溪国家湿地公园位于杭州市区西部，生态资源丰富、自然景观质朴、文化积淀深厚，是目前国内第一个也是唯一的集城市湿地、农耕湿地、文化湿地于一体的国家湿地公园。
我们泛舟西溪，欣赏着西溪美丽风光。春日的西溪，绿柳垂堤，芦荻丛生，鸟语悦耳，香樟华盖如伞，一间间在水边矗立着的小草亭，不知名的野花也竞相争春，真是“舟行碧波上，人在画中游”！ 春天的气息感染着每一个人，欢声笑语中感情更加融洽。1000多年前，宋高宗赵构就是看到了小桥流水、芦花似雪的西溪美景，故曰：西溪且留下。我们多想留下，与这美丽的西溪永远约会。意犹未尽，快乐返甬。
3、2012年4月14日，我所开启了本年度“送法入乡镇，送法入社区”首场义务咨询活动。在王瑰琦律师带领下，我所律师一行7人来到宁波市江北区慈城浮碧社区。
在浮碧社区，社区居民咨询最多的是小产权房、婚姻财产、相邻权等等日常生活常见的法律问题。本着“法律服务进社区，你有困难我们帮”的服务宗旨，我所各位律师耐心、详细地为前来咨询的社区居民解答。我所的普法便民、热忱服务，受到了当地社区居民的热情欢迎。
4、2012年4月27日下午，我所召开青年律师培训工作会议。本次培训主题是公司股权并购问题。企业股权并购法律服务团队的各位律师对在公司在并购过程中的尽职调查、债权债务、税收承担等等问题进行了深入的探讨。
【罪名释义】
常见的经济犯罪
一、虚假出资、抽逃出资罪
虚假出资、抽逃出资罪（刑法第一百五十九条）是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资。
1、立案标准：
（1）超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；
（2）有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的；
（3）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的；
2、律师分析：依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条：公司成立后，公司、股东或者公司债权人的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
二、非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款罪（刑法第一百七十六条）是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
1、立案标准：
（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；
（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
2、律师分析：最好非罪化处理，如果非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显着轻微的，不作为犯罪处理。
三、拒不支付劳动报酬罪
拒不支付劳动报酬罪：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”
1、立案标准：“恶意欠薪罪”的客观构成要件。
（1）用人单位以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，成立本罪。用人单位实施该行为不以其有能力支付劳动报酬为前提。即无论用人单位是否有能力支付劳动者报酬，只要发生用人单位以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者劳动报酬的，均成立本罪。
（2）用人单位有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬的，成立本罪。如果劳资双方就大额劳动报酬的应否支付发生争议的，用人单位应当将该劳动争议通过劳动仲裁的法定程序，予以明确，以免因劳动争议而涉嫌刑事责任。因为用人单位只有对应当支付给劳动者的报酬，有能力支付而不支付才可构成此罪。但劳动报酬的支付也往往是劳资争议的焦点，只有将该争议纳入法定程序，在法定程序结束后，生效的法律文书明确报酬应当支付，才会出现法律所规定的“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的情形。
（3）“恶意欠薪”只有达到一定数额要求，才会发生严重危害社会的结果，才值得适用最严厉的法律责任去惩罚恶意欠薪者。
（4）政府部门责令用人单位支付是认定“恶意欠薪罪”的必经程序。所谓政府部门责令支付中的政府部门，应当包括劳动监察部门的决定、劳动仲裁委员会作出的确定支付报酬的裁决和人民法院依法作出的用人单位支付报酬的裁判文书。
2、律师分析：用人单位构成本案的前置程序是只有用人单位应当支付的工资经政府有关部门责令支付仍不支付的，才能适用本罪。
四、非国家工作人员受贿罪
非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。
1、立案标准：数额在五千元以上的，应予立案追诉。
2、律师分析：在大型民企中的管理层员工，利用职权收受或索取下游企业或供货商财物的行为非常普遍，其实这可能构成此罪。
五、集资诈骗罪
集资诈骗罪（刑法第一百九十二条）是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。
1、立案标准：（1）个人集资诈骗，数额在十万元以上的；（2）单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。
2、律师分析：本罪与非法吸收公众存款罪的区别是，本罪的犯罪主体在主观上根本没有想过还要还款。而非法吸收公众存款罪有还款的意愿，只是未经批准从事了银行的业务而已。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
六、侵犯商业秘密罪
侵犯商业秘密罪，是指行为人以秘密窃取或者故意泄露、使用，或者违反约定，侵犯商业秘密，造成商业秘密权利人重大损失的行为。
1、立案标准：（1）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（3）致使商业秘密权利人破产的；
2、律师分析：侵犯商业秘密罪的关键在于涉案信息是否属于“商业秘密”。
七、职务侵占罪
职务侵占罪，是指（刑法第二百七十一条第一款）公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。
1、立案标准：数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。
2、律师分析：在民营企业中的人员利用职权“贪污”的行为，叫做“职务侵占”。在私营企业中由于企业所有者的个人财产与企业财产高度混同，无法区分，在企业中担任职务的企业主反而会更容易触犯。
八、妨害清算罪
妨害清算罪，是指（刑法第一百六十二条）公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产的行为。
1、立案标准：
（1）隐匿财产价值在五十万元以上的；（2）对资产负债表或者财产清单作虚伪记载涉及金额在五十万元以上的；（3）在未清偿债务前分配公司、企业财产价值在五十万元以上的；（4）造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的；（5）虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；
2、律师实务分析：依据《公司法》第184条的规定，有限责任公司的清算由公司股东负责。公司清算包括破产清算和解散清算，而解散清算又包括强制清算和自愿清算。
公司应当法定条件下进入清算程序，公司股东消极地不履行或者逃避亲算的只会承担民事赔偿责任。但如果积极采取行动妨碍公司清算的要承担刑事责任。
九、虚开发票罪
虚开发票罪是指虚开本法第二百零五条（虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪）规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
1、立案标准：依据《中华人民共和国发票管理办法》第三条的规定：本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。
虚开发票的行为是指：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。
2、律师实务分析：
虚开发票罪只有达到一定数额才会对社会经济秩序产生破坏，才值得用刑法——最严厉的处罚方式。何为“情节严重”要等待最高人民检察院、最高人民法院作出司法解释予以明确。
十、持有伪造的发票罪
持有伪造的发票罪：“明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
1、立案标准：
依据《刑法》的规定，非法制造、出售非法制造的发票罪、
是指违反发票管理法规伪造、擅自制造不能用于出口退税、抵扣税款的发票，以及出售伪造、擅自制造的不能用于出口退税、抵扣税款的发票的行为。，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票50份以上的。应予追诉。
2、律师实务分析：
持有伪造的发票罪中的“持有”是指一种事实状态，无论因何原因在事实上占有控制伪造的发票。持有伪造的发票罪意在打击伪造发票案件的买方市场，通过打击市场的购买行为，从而打击发票犯罪。
【律师说案】
有时候，律师的经验比知识重要
浙江合创律师事务所 刘济平律师
有一句话：律师的经验比知识重要。
在这里，说一个案子。一个贩毒团伙，五个被告人。其中第一被告人，也就是贩毒数额最多的人（贩卖冰毒3000多克，并持有毒品1000克），就叫他李某某吧。这种情况，李某某是肯定要被判处死刑的，所以这个案子由宁波市检察院公诉、宁波市中级人民法院审判。根据法律规定，因为李某某没有请辩护律师，市中级人民法院向市法律援助中心要求为其指定辩护律师。后来，市法律援助中心指派浙江合创律师也就是笔者为其辩护。
我接受指派后，去市中院阅卷，并与主办法官进行了沟通交流。我了解到第二被告人与第一被告人的情况基本相同，只是第二被告人贩毒的数量及持有毒品的数量少了几百克。并且，第二被告人聘请了两名律师，而且是风华正茂的年轻律师，硕士研究生。这时，我心里一动……
我到看守所去会见李某某。
我：你知道你的罪会怎么判吗？
李：知道，死刑。
我：你不抱希望？
李：……
我看到他眼睛里闪烁着求生的光芒。
我：你的罪是死罪，但还是可以试一下的。
李：怎么试？
我：第一，认罪态度要好。我看过你的供述，除了50克没有承认以外，其余的都承认了，认罪态度应当说是好的。
李：这50克确实没有！
我：这50克即便是真的没有，也不能动摇你的死刑判决。
李：哦。
我：第二，协助控、审方查清案情。你的供述都涉及到其他四个被告人，尤其是第二被告人。你应当加强这方面的供述，不要遗漏。这样你就可以帮助控方也就是公诉人指控，帮助法庭也就是法官进行审讯，给他们留下一个好的印象。
李：哦。
我：在开庭的时候全面认罪，并且适当的时候协助控、审，我们要在这方面做，是尽人事，最后还要看天命。
李：怎么说？
我：据我了解，第二被告人和你的情况差不多，就是贩毒的数量和持有毒品的数量少一点……
李：是啊，所以他排到第二个位置上。
我：他请了两个律师。我估计在开庭时，那两个律师可能会使出全套本事，全面反击公诉人的指控……
李：那又怎么样呢？
我：我们放弃抵抗，公诉人全面反击的目标就会转移。你想想，庭审的时候，本来焦点应当在你这个第一被告人身上，这样就转到了第二被告人身上了。这个时候，你要在适当节点上协助公诉人及法官对第二被告人的指控和审讯，会产生怎样的效果呢？
李：对啊。
这时，他有了一点点兴奋。
过了几天，这个案子开庭了。李某某遵照我的意见承认了公诉人的指控。于是对李某某的审讯、质证非常简单，很快就结束了。
果然不出我所料，第二被告人一上来就全盘否认自己的罪行，连他在侦查机关交代的所有情况都推得一干二净。这样公诉人就将全部精力与矛头指向第二被告人，而庭审也重点围绕着第二被告人而展开。那两名青年律师奋力还击，与公诉人纠缠不息。为此，庭审时间大幅延迟。其中特别有意思的是质证时，检察官问第二被告人：你笔录中交代的“冰”是什么意思？第二被告人回答：冰就是冰啊！检察官又问第一被告人：冰是什么意思？第一被告回答说：冰就是冰毒啊，否则普通的冰块谁会来买呀。这时，我似乎看到检察官脸上的微微笑意。
我在旁边沉默无言，如旁观者一样，看着两个青年律师非常努力地战斗着。庭审从上午八点半开始一直延续到下午五点，中间只有45分钟吃饭。到最后闭庭走出法庭时，已是华灯初上。
半个月后，判决下来了，判决书上第一被告人和第二被告人的位置调换了一下，第一被告人也就是原来的第二被告人被判处死刑，第二被告人也就是原来的第一被告人李某某被判处死缓。
其实，中国的刑事法庭是一个小社会，法官居中，两边是公诉人和辩护人，另一边站的是被告人。各个被告人之间都“心怀鬼胎”，各个辩护人之间也有利益冲突，而公诉人有他的公诉追求，法官有他的自由裁量。青年律师作为辩护人，擅长的是法学理论，所以会在法庭上拼命的展示其优点、才学，更何况收人钱财，要与人消灾。这种情况下，我预测到两位青年律师会全面对公诉人反击，而公诉人也不是吃素的，也是有备而来。事实上，本案的事实清楚，证据确凿，公诉人毫无疑义地会占据绝对上风。因此，两个青年律师的奋力反击及第二被告人的拼命抵赖，就激起了公诉人毫不留情的“追杀”。而作为居中审判的法官，两个青年律师及第二被告人的“表演”，也激起了其反感情绪。与此形成对比的是，第一被告人全部认罪，且低眉顺眼、可怜兮兮，并且还时不时的“协助”控方指控和法官审讯，却博得了控方和法官的好感。最后的判决，意料之中。
总之，在庭审中，有的时候，要努力辩护；有的时候，要学会放弃。努力辩，是技术；而放弃，则是艺术。
所以说，有时候，经验比知识更重要。
【法律团队简介】
浙江合创律师事务所刑事辩护法律团队由专业资深执业律师组成，专业基础知识扎实，学术理论功底深厚，而且部分成员具有在公、检、法等国家机关从事刑事司法工作的丰富经验。
本团队在刑事辩护领域卓有成绩，辩护了多起全国、全省有重大影响的大案、要案。傲人的业绩、无数的成功案例，无不彰显团队的实力。本团队在长期执业过程中，以精湛的业务、高度负责的敬业精神、良好的辩护效果，深得当事人和社会各界的好评，并因此形成了良好的人际、业际关系，在当事人、学术界、国家机关中赢得了良好的职业信誉。
本团队提倡并践行合作精神，整合集体智慧和资源，保证刑事案件的质量，为生命辩护、为自由辩护。
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