宁波市优秀律师事务所
客户利益至上、法律和事实至上
浙江合创律师事务所（2012）第2期简报电子版
浙江合创律师简报(2012)第02期
浙江合创律师事务所
卷首语
每个人都有自己的梦想。让梦想成真，是许多人实现自身价值的重要途径。再美好的梦想与目标，再完美的计划和方案，如果不能尽快在行动中落实，最终只能是纸上谈兵，空想一番。
有了梦想，应该迅速有力地实施。坐在原地等待机遇，无异于盼天上掉馅饼。毫不犹豫尽快行动，为梦想的实现创造条件，才是梦想成真的必经之路。如果在彷徨中裹足不前，导致机遇在身边溜走，白白浪费了光阴。
故人云:“锲而舍之，朽木不折；锲而不舍，金石可镂。”实现梦想最忌讳缺乏恒心，朝三暮四。只要瞄准了方向，坚持不懈地做下去，才能够扫除挡在梦想前面的障碍，实现美好的人生蓝图。
因此，凡想干出一番事业，有所建树，就要做好进行挑战甚至面对失败的准备，坚持不解地执行预定的计划，不断向着自己的目标前进，一步一个脚印向着自己的梦想彼岸勇往直前。
律师风采
郑勇律师：浙江合创律师事务所合伙人，宁波金融专业委员会委员；
职务：浙江合创律师事务所副主任；
律师简介：
1998年宁波大学毕业后，即通过律师资格考试、获得律师律师执业资格证书。2001年与有志同仁共创浙江合创律师事务所，任事务所副主任。2007年，对外经贸大学法律硕士研究生毕业。
郑勇律师特长领域：经济合同纠纷、建筑工程、房产纠纷、刑事辩护等。郑勇律师在擅长相关专业领域有深入研究，对相关法律问题有独到见解。尤其是成为宁波金融专业委员会主任委员，对此类案件具备专业的知识及处理方式。郑勇作为资深律师在社会各界及同行中享有良好的声誉，并有部分案件受到《东南商报》、《宁波晚报》等宁波市主流媒体关注。
顾问单位：
浙江万联药业有限公司；宁波美而耐厨具有限公司；民和置业有限公司；宁波永峰混凝土有限公司；宁波富春国际贸易有限公司；东方建设集团有限公司宁波分公司；宁波经济技术开发区好而居建设有限公司；中国信达资产投资公司杭州办事处；浙江华泰建设集团有限公司；宁波海顺投资有限责任公司；
所获荣誉：2006年度宁波市优秀青年律师荣誉称号
【热点新法】
1、《中华人民共和国招标投标法实施条例》于2012年2月1日起施行。条例针对实践中存在的规避公开招标、搞“明招暗定”的虚假招标以及串通投标等突出问题，细化、完善了保障公开公平公正、预防和惩治腐败、维护招标投标正常秩序的规定。
针对实践中搞虚假招标、“明招暗定”的问题，条例充实细化了禁止以不合理条件和不规范的资格审查办法限制、排斥投标人的规定，不得对不同的投标人采取不同的资格审查或者评标标准，不得设定与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格审查和中标条件，不得以特定业绩、奖项作为中标条件，不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等。条例在重申禁止招标人与投标人串通投标的法律规定的同时，对属于招标人与投标人串通投标的具体情形作了细化，为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供更明确的执法依据。此外，条例还禁止在招标结束后违反招标文件的规定和中标人的投标承诺订立合同，防止招标人与中标人串通搞权钱交易，并且完善了防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定。
办法规定，特许人应当在与中国境内的被特许人首次订立特许经营合同之日起15日内向备案机关申请备案。特许人的相关备案信息有变化的，应当自变化之日起30日内向备案机关申请变更。特许人应当在每年3月31日前将其上一年度订立、撤销、终止、续签的特许经营合同情况向备案机关报告。办法强调，特许人未按照规定办理备案的，由设区的市级以上商务主管部门责令限期备案，并处1万元以上5万元以下罚款;逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下罚款，并予以公告。
3、《企业劳动争议协商调解规定》2012年1月1日施行
大中型企业应当依法设立调解委员会，2012年1月1日实行的《企业劳动争议协商调解规定》，主要有以下特点：
一是建立企业内部劳资双方沟通协商机制。《规定》对企业构建和谐劳动关系、畅通劳动者利益诉求表达渠道、加强对劳动者的人文关怀提出明确要求。二是着力解决争议处理中最为薄弱的协商问题。《规定》对劳动关系双方协商的原则、方式、参加人、时限及和解协议效力等作出明确规定。三是切实加强企业劳动争议调解委员会建设；四是建立预防在先的工作机制；五是建立劳动争议调解协议的仲裁审查确认制度；六是充分发挥劳动关系三方原则的作用。
【合创案例】
徐某某诉宁波市房产管理局、盛某某行政附带民事诉讼
【案件典型性】
作为全国首例行政附带民事诉讼，徐某某诉宁波市鄞州区人民政府、盛某某案经过本所副主任钟明律师、邓旭东律师的尽职努力，最终原告取得胜诉。此案作为全国首例行政附带民事诉讼经《宁波日报》、《现代金报》、《都市快报》、宁波电视台等多家媒体报道，浙江省所有中级人民法院行政庭领导观摩开庭，对于减少当事人诉累、推动能动司法具有重大指导意义。
【案情简介】
1966年，本案原告因响应当时号召知识青年下乡的政策，下乡来到鄞县洞桥公社红峰大队第三生产队即现在的宁波市鄞州区洞桥镇上水契村插队落户。依据当时国家政策，鄞县洞桥公社红峰大队为下乡知青们建造了安置房，本案原告分得其中的安置房一间。1980年12月15日，后鄞县革命委员会作出了规范文件，将上述安置房一间折价处理给原告所有，产权编号为000250号。后本案第三人盛某某隐瞒事实，采用伪造无证件用地具结书的形式向被告申请确认原告的房产归其所有，后本案被告未加详细实地审查，就将原告的房屋登记在第三人盛某某名下，并颁发了鄞房权证洞字第M200000562号房屋产权证。徐某某得知后，诉至鄞州区人民法院，请求法院撤销原鄞县人民政府颁发给第三人盛某某的鄞房权证洞字第M200000562号房屋所有权证。
【代理意见】
原告起诉所涉及的房屋权属清晰，在1980年12月15日，就已确认为原告所有，且具有产权编号为000250号的产权所有证。而本案被告却错误地将原告的房屋登记在本案第三人名下，严重侵害了原告的合法利益，所以依法提起诉讼，请人民法院于予以支持。
本案原告提供以下证据：1、第一组证据，用于证明原告拥有争议房产产权，被告作出的具体行政行为错误。2、第二组证据，用于证明原告拥有争议房产的产权。3、无证件用地具结书、宗地平面图、M200000562号房屋产权证，用于证明第三人隐瞒事实，采用伪造无证件用地具结书的形式向被告申请确认原告的房产归其所有，被告作出的具体行政行为错误。4、要求证人出庭作证，用以证明本案第三人伪造伪造无证件用地具结书，骗取国家机关确权证书违法行为。
关于诉讼时效，原告方认为，根据诉讼法规定，诉讼时效从当事人知道或应当知道之日起起算，本案原告长期居住在外地，而第三人又是采取隐瞒事实的方式进行申报，所以本案原告根本不可能知道自己的权利受到侵害。
【法院判决】
宁波市鄞州区人民法院经过开庭审判后，做出(2010)甬鄞行初字第36号行政附带民事判决书。判决书内容摘要：
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，第三人盛某某应对自己的房屋买卖这一事实主张，承担举证不能的法律后果。本案从民事诉讼角度，第三人盛某某亦不能更改原告徐某某对诉争房屋的所有权，原鄞县人民政府房屋登记发证这一具体行政行为同样应予以撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目之规定，判决如下：一、撤销原鄞县人民政府颁发给第三人盛某某的鄞房权证洞字第M200000562号房屋所有权证。二、驳回第三人盛某某要求确认房屋所有权的诉讼请求。案件受理费50元，由被告宁波市鄞州区人民政府负担。
【律师析案】
本案之所以能够成功，关键在于代理律师钟明律师、邓旭东律师在诉讼前律师制定了正确的诉讼方案、诉讼策略。首先是详细了解案件事实；其次进行了繁杂而详尽的调查取证工作，调取到了关键证据；最后庭前对案件做了充分的准备工作，准备好代理词、质证意见等书面材料，理顺我方的辩论思路，且预测对方可能的辩论方向也做好针对性、充分的反驳准备。
【律师随笔】
上医治未病 上师重于防
浙江合创律师事务所徐自立律师张亚萍律师
“上医治未病”，源自一个典故。春秋时期有个名医叫扁鹊，某日，魏文王问扁鹊兄弟三人，谁人医术最精，扁鹊答长兄最好，仲兄次之，其最差。文王不解，问为何其最出名，扁鹊答道其长兄治病，是治病于病情发作之前（上医治未病），由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去；其仲兄治病，是治病于病情初起之时（中医治欲病）。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及于本乡里；而其扁鹊治病，是治病于病情严重之时（下医治已病），一般人都看到我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术，所以名气因此响遍全国。文王听其解释十分赞同。这就是“上医治未病”的典故由来。“上医治未病”这个典故体现了防微杜渐，防患于未然的重要性。
在此，笔者认为把这个典故拿来用在我们律师的身上也十分贴切。显然，我们律师与客户的关系类似于医生与病人的关系，从一般老百姓的角度来看，一般都是生病了才想起找医生看病，同样也是遇到法律纠纷了才会想起找律师帮忙。而事实上平时的保健比生病治疗更重要，能使人不生病的医生比医治病人的医生更高明，同理，在律师与客户的关系上，预防法律风险比应诉更重要，能减少法律风险的律师比能打官司的律师更高明。这种律师和客户之间的理念，笔者谓之“上师重于防”，就是客户要通过律师牢牢把握法律风险预防的主动权，将各种法律风险察之于未形，防患于未然。
在医者，上医治未病；在律师，上师重于防。“上师重于防”的理念同时蕴含了预防风险和讲求效益的理念。客户通过聘请律师既可以预防和控制法律风险，同时也能得到经济效益。
一、“上师重于防”体现了超前谋划，预防为先的理念。即指在日常生活中或生产经营中，律师用专业的法律技能为客户提供法律意见，以防止或减少顾客在某方面的法律风险。亡羊补牢不如未雨绸缪，说的就是预防的重要性。
我们所处的世界中，人与人无时无刻不在互相联系着，有联系就会产生一定的法律风险。举个简单的例子，小到别人向你借款，借条如何写才能保护自己的债权，大到买房子，购房合同条款是否有霸王条款等等，所以人们的日常生活中有很多大大小小的事务都涉及到自身的切身利益，一个不慎就可能导致法律风险的发生以及不利的法律后果。尤其是对商人们来说，在商海中航行，前方的利润有多大，沿途的风险就有多大，每一笔业务在开展前如果不对后期的法律风险进行分析并加以控制，就可能到最后不但没有利润反而造成亏损。因此，很多企业客户在进行一个项目前，会聘请律师对该项目进行有关的尽职调查，充分了解在投资该项目中可能存在的法律风险，并根据律师的意见来决策是否应开展该项目或者如何开展该项目。某精明的香港商人说，其在做每一个业务的时候都会问两个人的意见，一个是律师，问律师该业务是否能做，另一个是会计，问会计该业务是否有利润可图，如果被告知该业务能做且有利润，那么他才会决定去做。在香港这样经济发达的全球金融中心，民众法律意识十分强，不仅仅企业都会聘请律师作为法律顾问，且基本有条件的家庭都有自己的律师，在商业谈判和私人事务中时刻都能看到律师的身影，律师在他们的生活和经营中扮演了重要的角色，发挥了预防法律风险的重要作用。在大陆地区，由于民众法律意识的淡薄，一般只有在需要打官司或者卷入官非的时候才情急之下找到律师寻求帮助，而这种情况下，在既定的事实和证据面前，法律事实和法律责任已经难以改变，就算很高明的律师出马也难以避免不利后果。所幸，在经历了一些法律纠纷后，我们的很多客户意识到了律师的重要性和预防法律风险的重要性，聘请我们律师作为其法律顾问，提供常年的法律服务，并续约至今。
当然，法律纠纷已经出现的时候，律师也能发挥一定的作用，但这时候的律师就相当于为病人治病的医生，能否治好病，除了看医生的本事，还要看病人的病情，小问题或许能得到妥善解决，但大毛病或许也回天无力了。有些客户自以为的小问题小毛病，如果不加控制，到问题爆发的时候可能会成为大毛病，给企业造成很大困扰，比如企业在处理其与劳动者的关系的时候，很多企业客户不太注重按法律规定来处理，双方一旦发生矛盾，劳动者申请劳动仲裁，企业往往处于不利处境，需要付出很多的精力与财力才能最终处理完，而提起劳动仲裁的往往不是一个两个劳动者，而是大批的，这就给企业的正常生产经营造成了很大的阻碍，连劳动者都没有了，谈何产量和利润。若是企业聘请了律师作为法律顾问，那么律师就可以帮助企业完善的用工管理规章制度，控制法律风险。对企业的其他方面也是如此，律师对预防法律风险的重要性是可想而知的。
二、“上师重于防”还蕴含了注重效益的理念。讲求效益，讲的是律师费花的值得，能给客户带来效果和收益，并且因此带来的利益能大于律师费本身，这也是一种经济效益。
人是由各个器官组成的有机体，人要体检，企业也是由各个职能部门组成的统一体，从员工到企业管理体系，从单笔业务到整体经营规划，就像人会生病一样，企业也会出现这样那样的问题，一个企业要经常性的进行法律体检，才能维持生产经营的良好运转。因此需要有个专业的律师给企业提供经常性的法律服务，以预防企业陷入大的法律风险，以避免企业遭受不必要的损失。当一个人未生病的时候，通常只需花点小钱就能达到保健的效果，比如定期体检，并据此针对性的调养就能保持健康，而若是不肯花费体检的费用，等到大病的时候，往往需要花上多得多的钱去治病才能重新得到健康，有时候甚至花再大的代价都无法重获健康。有时律师的预防风险作用有时候体现的不是那么显著，有的客户就会认为是否律师费白花了，其实不然。拥有律师作为企业的法律顾问，就相当于身边有了自己的私人医生随时可以提供保健的意见和建议，这样的话，首先不用花费大量的精力在官司上，避免了时间上的浪费，对企业和商人来说时间就是金钱，分秒都是利润，减少了官司，也就是节约了时间成本。另外，在法律风险发生后所带来的损失往往是聘请一位律师所花费的数倍甚至更多，律师预防和控制法律风险，也就意味着避免了企业的损失，这实际上就是给企业带来了经济效益，只不过这种效益有时候体现的并不是很直接、很明显。对于企业，对于商人，这样追求盈利，追求利润最大化的市场主体，必然懂得权衡这其中的利弊，花小笔钱请一位律师，而能避免很多损失，这是小投入而大收益，这笔生意相信聪明人都愿意做吧。
总之，笔者认为“上医治未病”，“上师重在防”。笔者相信精明的您一定懂得聘请一位上师（优秀的律师）来为自己的生产经营保驾护航的重要性。
【律师文集】
意大利墨索里尼打击黑手党的前因后果
浙江合创律师事务所刘济平律师选编
意大利西西里的黑手党起源于13世纪的古老黑社会组织，但曾在墨索里尼法西斯独裁统治期间一度消失在意大利的靴型版图里。
《1923年墨索里尼遭黑手党戏弄为报复血洗西西里》一文是这样描述的：1923年秋，已经出任意大利总理的墨索里尼第一次造访西西里岛。在巴勒莫行政长官官署里，墨索里尼一边口沫横飞，一边不时用文明棍在地上敲得“笃笃”响，显露出对这群西西里乡巴佬的深深蔑视。然而会议结束时，墨索里尼竟然找不到自己的帽子，他顿感尴尬，在场的西西里人却哈哈大笑起来。维托（黑手党头目）指挥他的手下用这种方式戏弄了这位国家领袖，盛怒下的墨索里尼回到罗马，接连摔了2只名贵的中国花瓶……
5月里的一天，墨索里尼乘坐的专机第二次降落在西西里空荡荡的机场，没有礼炮，没有鲜花，也没有意大利其它地方常见的欢呼人群。墨索里尼走下飞机，不由得对左右的随从冷笑道：“这种场面倒是也令人耳目一新！”
当他带着几百名警察走到市府门口时，巴勒莫市长库恰才缓缓地从市政大楼那650级的台阶上走下来，库恰微笑着说道：“尊敬的阁下，你为什么要调动这么多的警察？这笔开支简直就是一种浪费！如果西西里人想做什么，那是没有任何力量可以阻挡的。”墨索里尼忍住心中的愤怒，拿出一副元首的派头：“不许用这种语气跟我说话，我是意大利元首！”“可是阁下，这里是西西里！”……
库恰答应了墨索里尼的要求，下午2点整，巴勒莫广场上聚集了近10万市民。他们很有秩序地排成一个个方阵，等待演讲的开始。墨索里尼站在装饰华丽的大理石讲台上，心中有一丝窃喜。他急不可待地打断了市长库恰的开场白，还没等开口，意外却发生了，广场上的方阵突然一队队地退去，几个面目狰狞的黑手党分子在他面前咆哮：“滚回罗马去吧，元首！别在这里耽误我们赚钱！”不到5分钟，近10万人消失了，代替的是20几个乞丐排着整齐的队伍向演讲台走来，“我的元首，救救你的子民，给口饭吃！”……
一回到罗马，墨索里尼立刻召集国会，歇斯底里地叫嚷道：“我要向西西里那帮绑匪发动全面的战争！”在这以后，西西里黑手党遭到前所未有的打击。
墨索里尼任命了隐退到佛罗伦萨的心腹大臣，前内阁部长切萨雷·莫里为巴勒莫总督。报纸上出现了对莫里连篇累牍的报道。《欧洲人报》对莫里的评述是，“虽然他天性好静，与世无争，但他光明磊落，嫉恶如仇。这种天性恰恰像一条狗，正好与西西里的凶暴相斗，从而成为西西里的克星。”
墨索里尼“任命了隐退到佛罗伦萨的心腹大臣，前内阁部长切萨雷·莫里为巴勒莫总督”，利用莫里“光明磊落，嫉恶如仇。这种天性恰恰像一条狗，正好与西西里的凶暴相斗，从而成为西西里的克星”。看到这里，大家是不是已宛然一笑？同样的初来乍到，同样的不受欢迎，还有同样的任命“嫉恶如仇”的走狗。西西里和重庆两个远隔重洋的地方在这里印证了“历史，总是惊人的相似！”，再看下面：
对西西里黑手党已经了如指掌的莫里上任伊始，就以强硬的姿态逮捕了黑手党市长库恰，然而不到半个小时，巴勒莫总督府门口就聚集了成千上万的市民，他们高呼着：“我们要市长！”“莫里滚出来！”这件事的幕后主使正是大名鼎鼎的唐·维托。莫里召集了4000名别动队员和6000名警察，双方僵持在总督府门口，剑拔弩张。
莫里下令打开铁丝网，用机枪瞄准了愤怒的人群，一时间，人群反而安静了下来。莫里命人把巴勒莫市长押上来，大声宣布：“库恰侮辱元首，蔑视法律，对抗政府，将永久被放逐到圣索罗岛！”他的宣判把所有人都镇住了。这时候传来两声枪响，两名企图对莫里开枪的黑手党人被警察击毙了。莫里愤怒地高喊：“我不会死在这里，抬出去的只有黑手党人！”曾经在墨索里尼面前趾高气昂的库恰泪流满面，似乎已经预感到了自己的末日。囚车载着库恰穿过人群远去。随后，闹哄哄的人群也陆续散去。莫里在西西里的第一炮打响了。
这件事轰动了整个罗马，各大报刊都同时刊登了这个消息和大幅的照片。墨索里尼立即召开国会，宣布对莫里的嘉奖令，并大声说：“在三个月内，莫里就会把西西里变成意大利的花园。”……
莫里则对黑手党实行了更加严厉的抓捕，他指挥法西斯军警逮捕了近千名黑手党分子。未经国会批准，他就取消了西西里“民主权益”的法律条款，废除了许多对西西里人保护的法令。下令停止西西里法院的工作，授权军人全权处理法律事务，他还授意军警对于黑手党分子，“感觉就是最好的证据，只要有必要，抓起来就是了，只要有必要，就发出枪杀令。”近千名嫌疑犯，未经正式的调查审判，就被定罪或是被处以死刑。
为了逼迫被抓获的黑手党人与警方合作，莫里甚至恢复了许多中世纪宗教裁判所的酷刑，包括臭名昭著的“牛筋木箱”等等。牛筋木箱是一个长100厘米、宽70厘米、高50厘米的木箱，受刑人被仰面按在上面，手脚悬空着捆在木箱的两侧，用力拉紧，然后全身淋上盐水，用特制的牛筋抽打。受刑者奇痛难忍，却不留下任何伤痕。如果还不招供，就一撮一撮的拔下身上的毛发，一个一个敲掉指甲，最后用烙铁烫脚掌，用钳子夹生殖器，两手接上电源，折磨致死为止。……
于是，西西里黑手党在此后17年中，基本转入地下。法西斯的独裁统治和疯狂剿灭，使这个起源于13世纪的古老黑社会组织。就这样，西西里黑手党遇到法西斯，结果是“一度消失在意大利的靴型版图里”，然而，人们的欢呼声尚未消停，墨索里尼就把意大利人民拖入了独裁和战争无底的深渊。
善良的人们啊，要擦亮你的眼睛，当一只狼、一只豺被吃掉，一定要看清楚吃掉它的是什么东西，会不会是一只虎、一只豹？所以，如何铲除和防止“法西斯型打黑”？需要司法独立，司法独立的基础是法治意识的重塑，而以改革开放三十多年的法治建设对三千多年专制基因，则任重而道远。
【律师团队】
知识产权专业团队
本团队由从业多年的专业律师组成，均接受过系统的知识产权法律的专门培训，已经为多家大型企业提供一系列知识产权保护和开发方案，成功代理多起知识产权纠纷案件。
本团队的优质服务包括：
1.提供有关知识产权方面的法律、商务、宣传、策划等咨询服务；
2.接受委托参与商标权、专利权、著作权侵权纠纷案件涉诉业务；
3.代理有关知识产权侵权行为的监控、调查、取证，代客户提起行政处罚和诉讼；
4.代为进行知识产权投资、无形资产评估、技术贸易、技术合作等方面的咨询、谈判、签约工作。
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