浙江合创律师事务所

 

 

企业日常管理中，劳动人事管理是十分重要的一个环节。对于企业来说，建立健全的劳动人事制度，可以预防和防范劳动争议的隐患，使企业能够把全部精力放在生产、经营上。如果只是通过追求压低人力成本提高企业利润，忽视人力资源的价值，可能会导致员工产生对企业的对立心理，为以后的争议埋下隐患。

随着市场经济的发展，企业需要树立科学的管理理念，客观评估与调整人力资源管理方式。提高企业人力资源管理人员专业素质，需要加强日常业务学习和法律培训。

 

 

 

 

 

 

 

 

（一）2012年9月17日，经浙江省高级人民法院批准，浙江合创律师事务所成为浙江省人民法院破产案件社会中介机构管理人。

（二）2012年，浙江合创律师事务所各项工作进展顺利。

1、2012年法律顾问合同续签率达99%，新增10余家常年法律顾问单位，现我所共担任近90家公司及单位的常年法律顾问。我所法律顾问律师团队通过扎实工作，其专业、精诚的服务赢得了客户的信赖。

2、我所正式执业律师达至30人以上。2012年，我所六名实习律师喜获律师执业证书，业务骨干力量进一步壮大。

3、我所律师参与社会工作及获得荣誉的情况；

（1）2012年6月，邓旭东律师、丁杰律师参加宁波市2012年律师实务理论研讨会并获奖。

（2）2012年12月，钟明律师荣获宁波市司法局“2011--2012年度宁波市优秀青年律师”荣誉称号。

（3）2012年6月，李红利律师荣获中共宁波市直属机关工作委员会“优秀共产党员”荣誉称号。

 

 

 

 

 

 

【案情简介】 2012年8月，某贸易公司向已离职的设计部员工甲发出了律师函，告知其违反了与公司签订的《员工保守商业秘密与竞业限制协议》，在同行业的另一家贸易公司任职设计师，要求其遵守协议，否则按约定要求赔偿已支付的补偿金的5倍。该员工接到律师函后向所在的公司辞职，并将原贸易公司告上劳动仲裁委，要求其支付保守商业秘密和竞业限制的补偿金。

【律师析案】   随着企业的规模不断发展，人才战略逐步受到重视，可以说未来是知识的竞争、创新的竞争，最终都会体现在人才的竞争上。所以很多企业在人才的选拔、培养和离职上均下足了功夫。

如何界定本案中的商业秘密呢？根据我国《反不正当竞争法》第10条第3款明文规定，商业秘密具有不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性、权利人采取了保密措施的特征。依据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条中概括性地列举了技术信息和经营信息的内容，其中包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单等信息。

另外一个概念是竞业限制，对此在《劳动合同法》第23、24条中规定了竞业限制的对象和范围、期限与经济补偿、违约责任，因此企业可以在劳动合同、员工守则及规章制度、解除劳动关系的协议中约定竞业限制的义务。

员工违反约定去披露、使用或者允许他人使用商业秘密的，要承担违约责任，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。在实践中，很少有企业在保密合同和条款中约定保密费用。目前并没有明确的法律规定要求向承担保密义务的员工支付保密费，但依据权利义务的对等性，企业向员工履行了支付保密费的义务，就有权利要求其履行保守秘密的义务，否则，这种约定就会显失公平，在发生争议后，员工以企业应当支付保密费用作为抗辩的理由，企业利益的维护就会打折扣。相对来说，对于负有竞业限制义务的员工来说，企业向其支付经济补偿是法定的义务，支付的形式和标准可以约定，一般是解除或终止劳动关系后，在约定的竞业限制期限按月支付，当然企业可以一次性给付。那在职期间和员工劳动合同约定工资的一部分中包含了竞业限制的补偿，是否可行？一般来说劳动合同中也要遵循合同的意思自治原则，只要不违反法律的强制性规定，是可以的，其补偿在工资条中能有专项对应，劳动者对此也应十分知情。这种约定是符合法律规定，应得到法律的支持。但在现实中，大多数企业提供竞业限制合同时往往没有明确约定要支付补偿，或者说没有支付补偿。那么这种协议是否无效呢？实践中说法不同，有的认为违反了诚实信用原则，损害了劳动者利益出发，应当无效；也有人说属于显失公平，在一年内可以撤销。

若不通过相应的程序请求救济可视为劳动者

放弃权利。这样有利于平衡双方的利益，可  

以承担各自的违约责任，不能简单的定位为

协议无效。

浙江合创律师事务所 吴静芳律师

近年来，企业员工在任职期间泄露商业秘密、跳槽时带走商业秘密的行为时有发生，据统计，其中70%的侵犯商业秘密的行为是跳槽带走形成的，因此，不少单位为维护自己的商业秘密或竞争优势，防止员工因任意跳槽泄露商业秘密，对单位造成不利结果，纷纷依法与员工订立竞业禁止条款或竞业禁止合同等，这在一定程度上对企业商业秘密起到了积极的预防和保护作用。

而做好竞业禁止管理工作，是公司的重要工作内容之一。所谓竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止，竞业禁止又可称为竞业限制。法定竞业禁止就是主体承担竞业禁止义务源于法律的直接规定。约定竞业禁止是指主体承担竞业禁止义务源于双方的约定，属于契约。我国公司法第61条是关于法定竞业禁止的规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业所得收入应当归公司所有。约定竞业禁止的内容也基本上参照法定竞业禁止的内容。

在实务操作中，公司最易犯的错误是，对所有人都约定竞业禁止并签订协议，以为多多益善；所有人约定地域或期限也是越大或越长越好，或者只约定员工违约金，或约定在已支付工资中包括或象征性的支付一部分作为竞业费用。但这些做法均违反了《劳动合同法》中的规定。

公司在竞业禁止管理中，应当注意以下几点：

一、签订竞业禁止协议的对象

竞业禁止的对象是具有限制性的，依据法条规定，范围应为“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”所以，并非所有人员都具有竞业禁止义务。

实务中将支付保密费或保密津贴视为竞业禁止补偿，这是不正确的。如果单纯的保密协议中未涉及竞业禁止内容，那么单位支付的保密费中就不包含竞业补偿。因此，如事先约定劳动者需要竞业禁止时，单位仍需另行支付竞业补偿。另一种情形是保密与竞业禁止在同意协议中共同约定，虽名义上为保密费，其实质还包含了对竞业禁止所支付的竞业补偿。但应当注意，依照法律规定，竞业补偿应当在劳动者离职后支付，如离职前支付的保密费中含有竞业补偿，不能将其视为竞业补偿，只能视为保密费。因此，公司应当建立一套“竞业禁止评估体系”，对员工是否需要竞业禁止做出判断评估，而不是对所有人均要求竞业禁止，那样会造成单位不必要的费用增加。

二、竞业禁止的合理性约定

对确需竞业禁止的人员，在支付补偿时，如地方法规有规定的应当按规定办理。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十条规定：竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。如没有规定的，双方可以协商确定，但一般应按“合理对价原则”约定。同样的，对竞业的地域，应结合本单位以及该员工岗位的特点、性质合理约定，不能简单约定“全球”、“全中国”等；对竞业的期限，应当结合员工竞业信息的市场竞争力、重要程度相应约定，而不是简单约定二年，因为单位约定时间越长，单位支付的竞业补偿金额就越高。当然，竞业禁止的期限具有限定性，不得超过二年。

三、竞业补偿应按月支付

对竞业补偿依法应当在员工离职后按月支付，不得在离职前约定工资中已经包含竞业补偿，否则该约定无效。但在司法实践中，我们也注意到有些地方法院对提前支付且与工资没有关联的竞业补偿，并不绝对的否定其效力。在相应纠纷中，有些法院认为该补偿支付在程序上存在瑕疵，但本质上如该补偿与员工工资不存在关联性时，也可以认定双方竞业禁止约定有效，对双方具有约束力。当然，作为用人单位来讲，依法规范操作较为妥当，为免日后产生相关风险与纠纷诉讼等麻烦。

四、法定竞业禁止约束力

法定竞业禁止是一种强制性竞业禁止，当事人不得协商免除，其限制或禁止对象主要为董事、经理、合伙人、委托人等高级管理者或其他特定人，对法定竞业禁止，用人单位无需与特定人员约定，也无需支付竞业禁止补偿。对此，《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》等相应条款中队这些人员在特定时期、特定条件下不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类业务，或者从事有关有损本公司利益活动而在法律上作出的强制性禁止规定，但依法另有约定的除外。

做到以上几点注意事项，公司才能给更好的解决因竞业限制产生的问题，可以更好的保护公司的商业秘密。

                                浙江合创律师事务所 李红利律师选编            

从目前多发的劳动争议案件看，不少企业尤其是中小企业还不能适应《劳动合同法》的新要求，在执行《劳动合同法》过程中不知道平衡劳动者权益保护与规范自身内部管理之间的关系，如何防范和控制劳动用工法律风险，实现企业用工的良性发展。

一、劳动纠纷案件的基本类型

（一）劳动合同纠纷

1.签订劳动合同及劳动合同管理不规范。双方当场在劳动合同上签字盖章，是劳动合同管理的基本常识。但有些用人单位在这方面管理不规范，往往埋下诉讼隐患。例如，劳动合同上的签名并非其本人所签，用人单位可能要承担支付双倍工资的法律风险。劳动合同管理不善，丢失或漏签劳动合同；

2.劳动合同履行问题。解除或终止劳动合同，是企业劳动争议的多发环节。这一环节存在的问题主要有：一是劳动者主动提出辞职时，企业不注重提取并保存劳动者主动要求解除劳动合同的书面证据，事后可能因无法证明系劳动者主动辞职而需要支付经济补偿金问题。二是在过错性解雇中，企业如果以“不符合录用条件（试用期内）”解除劳动合同，事先应当设置“录用条件”；如果适用“严重违规”解除劳动合同，规章制度中就应该对“严重违规”规定具体标准。三是企业在规章制度中对劳动者违反规章制度的处理规定了特定程序，而在实际操作中不予执行。四是在非过错性解雇中，企业没有证据证明不能胜任工作的劳动者经过培训或者岗位调整后仍不能胜任；或者由于客观情况发生变化，企业跳过与劳动者进行协商变更这一步骤，直接作出解除劳动合同的决定；或者虽进行了协商但对协商过程未能形成证据，导致在诉讼或仲裁中举证不能。

（二）劳动报酬纠纷

1.劳动报酬约定不明确；2.对最低工资标准理解有误。根据法律规定，最低工资标准不应包括加班费；3.劳动报酬支付凭证缺失。企业向劳动者支付报酬时，需要列明工资报酬的组成名目和分项数额，留存保管报酬支付凭证。4.加班工资争议。很多企业缺乏加班制度的管理，从而容易引起加班费争议。

（三）参加社会保险纠纷

实践中，用人单位出于自身利益，常常不为职工缴纳社会保险，或者以发放一定补助的方式替代社会保险，这样容易引发诉讼。

史遗留问题进行及时清理，未根据新法要求

在用工管理上进行调整。随着劳动者的维权

意识的提高，企业一旦有违法之处，极易引

发争议乃至诉讼，导致企业陷入被动。面对

职工与企业之间的矛盾，企业如果不改变管理观念，不从自身内部找原因，忽视与职工进行沟通，忽视对劳动者情绪疏导。最后，双方进入仲裁或诉讼程序解决，企业不但失去人心，而且在经济上、形象上也有诸多损失。

二、企业劳动纠纷风险防范及应对劳资纠纷的建议

（一）强化三个意识，防范用工风险，预防劳动争议

1.双赢意识。企业与劳动者的关系既有隶属性，又有平等性，企业与劳动者不是对立的，而是“双赢共荣”的关系。企业的发展和繁荣，既要依靠企业本身的资金，也要依靠全体劳动者的劳动。企业必须将公司治理理念下从“资本绝对治理”转变为资本与人的和谐互助，在作出决策时综合考虑各方利益，从而破除劳资矛盾的根本对立。

2.科学管理意识。企业要适应市场经济的发展，必须树立科学的管理意识，尤其需要对传统的基本管理模式、经营理念，特别是人力资源管理方式进行客观评估，及时作出调整。

3.证据意识。劳动争议一旦进入仲裁和诉讼程序，用人单位的举证责任相对比较严格，一旦举证不能，就要承担败诉后果。因此，在企业人事管理过程中，企业要注重管理过程证据化，此类证据将是企业与劳动者协商谈判的重要资料，在仲裁和诉讼过程中，也可成为支持企业主张的证据。

（二）加强制度建设，规范用工管理，提高管理水平

1.规章制度。首先，企业的规章制度不得与国家法律、法规及政策相冲突，要保证规章制度内容的合法有效。其次，规章制度要具体可操作性，就具体问题的规定应该尽量细化、量化，从而在处理具体问题时有据可依。再次，规章制度的制定程序要完备，有效的规章制度必须经过民主程序制定，并向劳动者公示。最后，规章制度的执行不能忽视程序机制，保障规章制度得到正确实施。

2.考勤制度。首先，企业要制定完备的考勤规定，在企业规章制度或者劳动合同中明确约定劳动者的上下班时间，要在考勤表中及时、精确地记录，尤其是员工旷工或者擅自离职等特殊情况。其次，企业要注重对考勤资料的定期收集和存档管理，考勤统计表要有被考勤员工本人的签名认可，考勤周期结束后及时存档。再次，需要实行不定时工作制合综合工时工作制的企业，必须报劳动部门审批。

3.工资制度。首先，劳动合同及企业规章制度要明确劳动报酬的标准及构成。其次，规范工资发放与签收管理，要求员工本人签字确认后留档保存。

4.终止、解除劳动关系制度。关键是企业要做好以下几方面的证据管理：一是以书面形式明确结束劳动关系，有员工签字确认，并明确结束劳动关系的事实、理由与时间。二是在企业规章制度中要细化过错性解除及奖惩制度的依据，细化试用期录用条件和“严重”违纪违规行为，细化“重大损害”的标准。三是保存好企业“单方解除劳

动合同”的法定程序证据。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

浙江合创律师事务所劳动法专业团队拥有多名劳动法方面的资深专家和专业律师，具有专业的法学知识和丰富的企业人事管理工作经验。该团队已代表多家公司处理近千起劳资争议的仲裁及诉讼案件、非诉案件，为公司客户挽回上千万元的损失。本团队的服务内容是帮助公司客户建立完备的劳动人力资源管理体系和处理日常劳动法律事务，代表公司客户处理劳动争议案件的仲裁与诉讼。

业务范围：1、代理劳动仲裁案件和劳动诉讼一审与二审案件；代理劳动行政复议和劳动行政诉讼；2、企业劳动合同法法律培训；3、企业劳动人力资源管理法律服务、业日常劳动法律事务等。

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