作者：吴晓明

内容：

2005年6月7日，宁波某公司指派驾驶员翁某驾浙BH6925桑塔纳轿车去机场送一客户。翁某返程时，正遇三名外籍人士询问搭车，双方谈妥50元车价上车后，尚未驰离机场，即被公管部门查获，扣押了车辆，并告知欲对浙BH6925名义车主张某作出五万元罚款的行政处罚。案件发生后，笔者作为张某的代理人参与了该案的处理。在听证程序上，张某及笔者对公管部门作出行政处罚的行为合法性、合理性作了全面的阐述。然公管部门在听证结束后仍作出了处罚五万元的决定。其后，张某向人民法院提起行政诉讼，主要理由为：其一，车主并非违法行为人，公管部门对车主作出处罚缺乏法律依据；其二，退一步考虑，浙BH6925车并非专门从事非法营业的车辆，即使行为违法，由于违法行为显著轻微，依法也可免于处罚；其三，再退一步考虑，即使需要处罚，适用国务院《道路运输管理条例》第64条规定的处三至十万元的罚款也不正确；其四，即使需要处罚，对这种情节显著轻微的违法行为处以五万元的罚款，明显存在着合理性问题。
以上案件仍在审理过程中。
笔者的主要代理观点：
本案归根结蒂可以说只涉及两个问题，就是：
其一，对原告张俊峰能不能、该不该或者说是需不需要处罚的问题；
其二，如即能又需要对张俊峰进行处罚，应该适用什么样的罚则来进行处罚；
下面，本代理人就对这两个问题逐一分析：
一、被告对原告张俊峰不能并且也不需要处罚
首先，原告张俊峰并不是违法行为人，也不是违法行为人翁浩明（假定）的“共犯”。而其仅仅作为浙BH6925车辆的车主，没有任何一条法律规定要对违法行为人的行为承担行政责任。本代理人在这里不再一一分析法条的具体规定了。反之，被告应明确列举可对车主张俊峰处罚的具体的法律条文。
其次，退一步考虑，假如车主张俊峰需对驾驶员的违法行为负责，承担行政责任的话，由于本案违法行为的显著轻微，依法也不需要处罚或仅适用“责令停止经营”即可。
第一，《行政处罚法》第十七条二款明文规定，“违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害结果的，不予行政处罚”。第五条明文规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。
第二、《宁波市出租汽车客运管理条例实施细则》第二十七条规定：有下列情形之一的属情节严重，按照《条例》相关条款的上限处罚：
（一）、一年内违反相同条款二次以上的……
这说明，处罚并不是立法的本意，纠正违法和教育才是根本。
纵观本案事实，浙BH6925轿车并非专门从事非法营运，从未有过被公管部门查处的历史，并且所谓“非法营运”不管是行为人主观意志也好，还是因被公管部门当场截获的客观因素也是，都是被当即制止，没有完成，也就是可以说没有造成危害结果；同时，无论行为人翁浩明还是车主张俊峰，在被告查处过程中如实地配合执法，没有发生恶意逃避行为。因此，可以得出结论，浙BH6925车即使构成违法，也完全符合“违法行为”为轻微并及时纠正，没有造成危害结果的条件，可“不予行政处罚”。
另外，本代理人在此再说些题外话。我们认为，在党中央号召构建和谐社会的大背景下，作为行政执法部门在理解和执行法律上是否多一些对立法本意的理解，不能单纯从表象上机械地执法，更不能因为长官意志而违反法治精神去执法。面对各种复杂的社会现象和行为，是否应具体情况具体分析，该严的严、该宽的宽，公平、公正、合理地实施处罚行为。不客气地说，最近社会上经常在发生和争论的与公管部门有关的两种行为——即组织私家车为“顺风车”和“公司自备车载货”，不断地遭到公管部门的责异和处罚，就是典型的社会发展的现状和行政机关的机械执法冲突的结果。
二、假定被告对张俊峰能够实施处罚，也需要进行处罚，则不应该适用《中华人民共和国道路运输条例》第64条中“处3万元以上和10万元以下的罚款”的规定。
第一、国务院《条例》明文规定是“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定”。也就是说，这两种客运不适用。
在这里，被告方可能会强调浙BH6925车不是出租车，出租车必须符合形式等等。
请注意：在国务院国办发（2004）81号《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》第五条“开展专项整治行动、严历打击非法运营”中，将“其他社会车辆”也作为出租汽车范围整顿；在《宁波市出租汽车客运管理条例》第二条规定中，将9以下小客车定为适用范围。换言之，在9以上客车从事营运，不在出租车法规的调整范围之内。
同时，我们还注意到，被告为了强调自己适用条例的正确性，在答辩状中引用了一个新的概念，即“包车客运”。而“包车客运”这个概念出自于交通部2005年7月13日发布，8月1日开始实施的《道路旅客运输及客运站管理规定》。该规定的“包车客运”的定义是“包车客运是指运送团体旅客为目的，将客车包租给客户安排使用，提供驾驶劳务，按照约定的起始地、目的地和路线行驰，按行驶里程或包用时间计费并统一支付费用的一种客运方式”。这条规章的定义，结合宁波市原交通委员会“关于《宁波市出租汽车客运管理条例实施细则》若干具体应用问题的解释第七条，关于包车服务中：“包车服务应连续服务6个小时以上”等精神，浙BH6925这种5座小型客车的这次“营运”行为，并不构成交通部《规定》中的“包车客运”。
第二、从今年七月份国家交通部连续颁布实施的与国务院《条例》配套的两个规章《即客运和货运》看，更加说明这个国务院《条例》不能用小型客车。
第三、退一步考虑，即使适用国务院条例，在具体实施时，还应考虑部颁规章。交通部于1998年颁布并实施的《道路运输行政处罚规定》至今有效，并未废止。该规定第8条对无道路运输经营许可证从事运输的行为，明文规定处5000—10000的罚款，作为具体执法的公管部门，为什么不执行。
第三、《浙江省道路运输管理条例》作为地方性法规，在浙江省全省有效；同时，也适用于出租汽车（城市公交除外）。该条例的处罚为5000—20000，杭州市也在适用，我们宁波市为什么除外（特别需要指出的是，被告扣押浙BH6925车时却适用了省条例，这种执法时为我所用的任意性真可怕！）
第四、我们宁波市早在一九九七年已有地方立法，对出租汽车客运有了专门规定。宁波条例第三十四条明文规定，对这种违法行为处10000—20000元的罚款。而被告在明知有地方立法的情况下，为了多罚款却不去适用。
第五、我们退一万步考虑，即使本案能够直接适用国务院《条例》进行处罚，那么，该《条例》第64条规定的几种不同情况进行不同的处罚，被告却避轻就重，直接适用了除追究刑事责任外的最重处罚条款（当然，手下留情，罚款并未封顶）。我们可以考虑，翁浩明行为上与客人约定了50元的费用（这可是被告执法人员自己证实的），虽还未收取，但不是已经能够明确违法所得的数额了吗？为什么不适用64条第二种情形“处违法所得2倍以下10倍以下的罚款”呢？！而偏偏甚至于是硬要套用“没有违法所得或者违法所得不足2万元”这一档进行罚款呢？！
因此，被告直接适用国务院《条例》64条这个罚则是错误的。
审判长、审判员，本代理人在接受了本案后稍微对相关法规进行了些研究，发现了一个现象，大为吃惊，就是，同样对原告张俊峰可以进行罚的话，其可同时选择适用的法规、地方性法规、规章、地方性规章竟多达五种，罚款幅度从100元到10万元之巨，且都可以说是合法的！再说一下，我们宁波市可算经济发达地区，职工社平工资约达18000元，如果原告最终受到5万元的罚款，这就意味着，他将为别人一个轻微的违法行为承受近三倍的社平工资损失的责任；也就是说，原告在一年多前按揭购买的汽车将不复存在，但银行货款还得继续归还。我们撇开案件最终结果不说，深感到构筑和谐社会的道路极其漫长，构建法治社会的不易，殷切期待着一个公正、公平、合理、和谐的社会尽快实现。
反思：
笔者通过代理本案，无论与委托人、公管部门的代理人、听证程序组织人，还是与行政案件的审理法官进行交流，都明显的表露出这种行政处罚不尽合理，意味着在2004年花费了17万元购置的轿车将化为乌有。这对张某来说桑塔纳轿车拍卖后的剩余价值仅够支付罚款，而该车银行按揭尚有七万余元贷款还须继续偿还。从中，笔者体会到任何一个行政部门在实施行政处罚时，应否充分体现《行政处罚法》它的立法本意，具体情况具体分析，而不应一味考虑长官意志、社会效应机械地执法。特别是在如今党中央号召构建和谐社会的大背景政治环境中。就本案来讲，笔者也知道要求人民法院撤销行政机关这种行政处罚行为不太现实，但对原告张某而言，这种处罚的后果所带来的负面效应真是不言而喻的。通过代理此案，笔者觉得我国要走上完全依法治国，构建和谐社会还任重而道远。